Corona gevolgen voor bouwcontracten

Veel partijen in de bouw zullen ongetwijfeld in de uitvoering de gevolgen van de Covid-19 maatregelen ondervinden. Een aantal bouwrechtadvocaten heeft onlangs in een forum een aantal onderwerpen waar je tegen aanloopt, besproken. In deze tijden zijn ijzeren vuistregels niet op hun plaats. In plaats daarvan geef ik graag een aantal suggesties voor verzoeken aan de Opdrachtgevers weer, die aan de orde zouden kunnen zijn.

Ook bespreek ik welke voorlopige standpunten ProRail, RVB, RWS, Woningborg, Rijksoverheid hebben ingenomen en hoe andere aannemers handelen:

Uitgangspunten:

  1.  Er is sprake van overmacht/onvoorziene omstandigheden: Meldt dit onmiddellijk en schriftelijk. In de eerste plaats om de discussie over de kwalificatie (en de voorzienbaarheid) te vermijden en te zorgen dat partijen zich samen inzetten voor een oplossing. In de tweede plaats omdat het alternatief (de afspraak dat er over gesproken gaat worden) zo weinig zekerheid biedt. Voorbeeld: bij VolkerWessels meldt men vooralsnog (generiek) vertraging en/of kostenverhogingen en dat zij gevolgen voor OG zoveel mogeljk beperken.
  2. Geen claims indienen; eers melden kostenverhogende omstandigheden paragraaf 47UAV 2012/ situatie van overmacht en beroep op 6:75 BW (en 6:258 BW rechtvaardigt). En hierop de reactie afwachten. Houd administratie met bewijs klaar., bv de efficient measure mile: vorig jaar in 3 maanden xx voltooid, nu in dezelfde periode xx – voltooid.
  3. Voeg aan de schriftelijke melding een beroep op bouwtijdverlenging toe.
  4.  Indien toelating tot het werk wordt gehinderd: schuldeisersverzuim van de OG, dit meteen melden en om ongehinderde toegang verzoeken en om bouwtijdverlenging verzoeken van de duur van de onbereikbaarheid met een aantal dagen naijlingseffect en kostenverhogende omstandigheden aankondigen.
  5. Ingeval van extra (versnelling, inspannings) maatregelen: dit vooraf melden met kostenconsequenties en gevolgen voor de planning.

Houding Opdrachtgevers:

  • Algemeen Vergoeding alleen indien indien extra maatregelen gemeld vooraf en akkoord hierop van de OG
  • ProRail; voorwaardelijke toezegging tot vergoeding van redelijke extra kosten zonder geen drempel
  • RWS: Als er door de coronacrisis vertraging in de bouw ontstaat zullen de Rijksopdrachtgevers zich coulant opstellen bij contractueel opgenomen boeteclausules. Dit moet per geval worden bekeken. Ook met andere opdrachtgevers zoals corporaties en netbeheerders zal hier over worden gesproken.
  • RVB: Covid 19 & bestaande overeenkomsten;

– “ Communicatie & kostenverhogende omstandigheden

Nog meer dan gebruikelijk, is het van belang dat het Rijksvastgoedbedrijf en opdrachtnemers snel en duidelijk met elkaar blijven communiceren. Transparantie, openheid en het goedvastleggen van afspraken zijn daarbij van groot belang. Dit geldt ook voor mogelijke effecten door de coronamaatregelen. Normaal gesproken gaan we bij bijzondere omstandigheden met elkaar in overleg of en zo ja, in hoeverre, naar redelijkheid en billijkheid aanspraak gemaakt kan worden op compensatie of termijnverlenging. Op dit moment kunnen we nog niet goed overzien wat de gevolgen zijn van de coronamaatregelen en hoe daarvoor in algemene zin gecompenseerd zal worden, bijvoorbeeld via verzekeringen of algemeen maatregelen. In de huidige omstandigheden kan het enige tijd duren voordat dit overleg gehouden kan worden. Opdrachtnemers worden daarom verzocht een goede administratie met bewijsmiddelen bij te houden. Daarbij moet worden gedacht aan het vastleggen van werkzaamheden die niet of pas later uitgevoerd kunnen worden, te late levering van materiaal of de verminderde beschikbaarheid van (gekwalificeerd) personeel.

– Coulance

Als er als gevolg van de coronamaatregelen vertraging in de uitvoering ontstaat, zal het Rijksvastgoedbedrijf zich coulant opstellen bij contractueel opgenomen boeteclausules. In het verlengde daarvan doet het Rijksvastgoedbedrijf een beroep op opdrachtnemers om zich eveneens redelijk en flexibel op te blijven stellen.”

  • WONINGBORG

– LEIDT HET CORONAVIRUS TOT ONWERKBARE WERKDAGEN?

In de Algemene Voorwaarden bij de modelovereenkomsten wordt de volgende definitie van een onwerkbare werkdag gegeven:

– ‘Werkdagen worden als onwerkbaar beschouwd wanneer daarop door omstandigheden buiten de aansprakelijkheid van de ondernemer gedurende ten minste vijf (5) uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kan worden gewerkt. Niet als werkdagen worden beschouwd de algemeen, al dan niet door de overheid dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst voorgeschreven, erkende rust‐ en feestdagen, vakantiedagen en andere vrije dagen alsmede de door de directie van de ondernemer in overleg met de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging vastgestelde collectieve vakantiedagen en andere roostervrije dagen.’

– Als door overheidsvoorschriften en/of ‐maatregelen en/of ‐adviezen(bijvoorbeeld het advies om binnen te blijven bij een lichte verkoudheid) het grootste deel van de werknemers of machines gedurende ten minste 5 uren niet kan werken op of aan het project, zou het mits voldoende onderbouwd, verdedigbaar kunnen zijn om hiervoor onwerkbare werkdagen te schrijven. Hierbij wordt opgemerkt dat niet met 100% zekerheid gesteld kan worden dat een arbiter of een rechter dezelfde mening zal hebben, omdat het een unieke situatie betreft. Het toepassen blijft een verantwoordelijkheid van de ondernemer zelf.

  • Bouwend Nederland

– bestaande overeenkomsten: stelt een clausule voor een aantal overeenkomsten voor, die de Aannemer aan de OG kan voorstellen. Ook indien de OG er niet mee akkoord gaat, is dit moment bij rechterlijke toetsing belangrijk:

– stel de volgende Corona clausule in gemeenschappelijke aanvulling van de overeenkomst:

Onderaannemers/leveranciers

 Nieuwe overeenkomsten:

Onderaannemers/leveranciers: clausule overeenkomst

– (Rijks‐)overheden kiezen voor bestaande overeenkomsten:

Uitgangspunt van termijnsverlenging en vergoeding naar redelijkheid

  • Zelfde uitgangspunt voor nieuwe overeenkomsten Bouwend Nederland
  • In beide gevallen: overleg over gevolgen en overleg over kosten
  • Daarom: ON moet gevolgen en kosten melden door middel van “monitoring”; OG moet keuzes maken

 Contractuele gronden voor verrekening:

  • regie?
  • stelpost?
  • (besteks‐)wijziging?
  • verrekenprijzen

Ingrediënten open contracten:

  • (ontwerp‐) bouwteam
  • open begroting (SSK raming voor de uitvoeringskosten)
  • referentieprijzen (onderdelen)
  • beëindigingsmogelijkheid versus offerterecht aannemer
  • risicodeling in (uitvoerings‐)allianties
  • Tussenstap: aanbesteding:
  • Prijs (zeer) beperkt gunningscriterium
  • Risico arbitraire beslissingen versus beperking prijsrisico

Beginsel Rijk bestaande overeenkomsten

sluit goed aan bij kader Actieplan RWS:

  •  Aandacht voor elkaars belangen
  •  Evenwicht in risico’s
  •  Redelijke vergoeding
  •  Transparantie
  •  Innovatie, ook contractueel

Covid 19 & bestaande overeenkomsten

  •  Covid 19 als katalysator voor nieuwe overeenkomsten
  •  Aanneming van werk is samenwerkingsvorm
  •  Aannemer als dienstverlener: (mede‐)ontwerper en bouwer
  •  Opdrachtgever betaalt wat het kost (en ziet wat het kost)
  •  Omscholing juristen

Wijziging van lopende overheidsopdrachten

Bij aanbesteding:

Hierbij gelden een aantal aandachtspunten:

  •  Coronawijziging zonder meer toegestaan? Art. 2.163a Aw
  •  Welke uitzonderingsgrond biedt soelaas?
  •  Kansen, voor‐ en nadelen:
  •  Art. 2.163b Aw: de minimis mandje
  •  Art. 2.163c Aw: herzieningsclausules
  •  Art. 2.163d Aw: noodzakelijk geworden aanvullende werken
  •  Art. 2.163e Aw: onvoorziene omstandigheden
  •  Art. 2.163g Aw: niet‐wezenlijke wijziging
  •  Barre tijden: 2.136f Aw: rechtsopvolging, waaronder door insolventie

Het artikel is geschreven door Chantalle van Goethem, bouwrecht- en vastgoedadvocaat. Bij vragen is de auteur te bereiken onder chantalle@vangoethem.org.

 Corona gevolgen voor bouwcontracten