1. Inleiding

Op 15 april 2016 is het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het Bouwen (:WKB) ingediend bij de Tweede Kamer. Het primaire doel van dit wetsvoorstel is het verbeteren van de bouwkwaliteit. Dit doel tracht men te bereiken door de positie van de opdrachtgevers in relatie tot de opdrachtnemers te versterken. Dit zou – zo meent men – moeten plaatsvinden via een wijziging van art. 7:758 BW.

De opstellers van het voorstel vermoeden dat de bouwkwaliteit zou verbeteren indien de aannemer eenvoudiger of eerder aansprakelijk kan worden gesteld voor verborgen gebreken dan onder het huidige systeem het geval is.

In het wetsvoorstel wordt daarom aan art. 7:758 BW een vierde lid toegevoegd.
Art. 7:758 BW bepaalt de oplevering en aansprakelijkheid na oplevering geregeld voor aanneming van werk. De relevante leden van dit artikel luiden: (lid 3 is bestaand, lid 4 vloeit voort uit het voorstel):

3. De aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken.
4. In afwijking van het derde lid, is bij aanneming van bouwwerken de aannemer aansprakelijk voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Van dit lid kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, voor zover de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In andere gevallen kan van dit lid alleen ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, indien dit uitdrukkelijk in de overeenkomst is opgenomen.

Dit voorstel heeft tot gevolg dat de aannemer ondanks oplevering en de daarmee gepaard gaande overdracht van aansprakelijkheid voor het opgeleverde werk, hij wél aansprakelijk blijft voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Daarmee wordt de huidige situatie verlaten en wordt het conformiteitsvereiste van het geleverde werk uitgangspunt te worden.

Dit wijkt dus af van de huidige regeling die er op neerkomt dat de aannemer na de oplevering een gerechtvaardigd vertrouwen mag hebben dat de opdrachtgever de gebreken heeft aanvaard en dat de opdrachtgever ervan afziet zijn recht op herstel uit te oefenen, hetgeen voortkomt uit art. 6:89 BW. Dit artikel stelt immers dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd en hij daardoor zijn rechten ter zake verliest.

Daarbij is evident dat het inhuren van deskundigheid aan de zijde van de opdrachtgever kan leiden tot een verminderde aansprakelijkheid van de aannemer voor zijn fouten, omdat hierdoor meer gebreken bij oplevering dienen te kunnen worden onderkend.

Aan de hand van dit wetsvoorstel wil ik de volgende vragen onderzoeken:

1. Heeft dit voorstel gevolgen voor de verwijzing naar de standaard regelingen, die veelal van toepassing worden verklaard en welke voorwaarden al een eigen regeling kennen voor deze verdeling? Is de verwijzing naar de AVA en UAV voldoende ter afwijking van de uitgebreide bescherming van de opdrachtgever volgens het nieuwe lid?
2. Is het voorstel wel noodzakelijk indien we zeer recente jurisprudentie van art. 7:758 BW hiernaast leggen? Wordt de opdrachtgever in de jurisprudentie reeds voldoende door de rechter beschermd? En is daarmee een aanpassing van artikel 7:758 BW wel noodzakelijk?

 

Ad 1.

Beoogd is dat deze regeling van dwingend recht zal zijn op consumentenopdrachten. Voor niet-consumenten kan alleen uitdrukkelijk in de overeenkomst ten nadele van de opdrachtgever van deze bepaling worden afgeweken. Dat laatste zal meen ik geen probleem zijn indien de AVA 2013 of de UAV 2012 (of hun voorgangers) op de overeenkomst van toepassing wordt verklaard én – dat is nieuw – de bewuste artikelen van die voorwaarden separaat in de overeenkomst worden opgenomen.

Heeft dit voorstel gevolgen voor de verwijzing naar de standaard regelingen, die veelal van toepassing worden verklaard en welke voorwaarden al een eigen regeling kennen voor deze verdeling? Met andere woorden, behelst het voorstel een inbreuk op de bestaande praktijk? De UAV en AVA kennen immers een afwijkende regeling waar het de overdracht van aansprakelijkheid na oplevering betreft.

§12 UAV houdt de aannemer na oplevering aansprakelijk indien sprake is van een gebrek, (a) dat toe te rekenen is aan de aannemer en (b) dat bovendien ondanks nauwlettend toezicht tijdens de uitvoering dan wel bij de opneming van het werk als bedoeld in § 9, tweede lid, door de directie redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden
en waarvan (c) de aannemer binnen een redelijke termijn na de ontdekking mededeling is gedaan.

Daarmee is de rol van de opdrachtgever bij oplevering als degene die nauwlettend toezicht moet laten houden op eventuele gebreken, evident. Onder de UAV is de aannemer niet meer aansprakelijk na oplevering voor gebreken die bij de oplevering wel kenbaar geweest moeten zijn, want de opdrachtgever had immers nauwlettend moeten toezien bij oplevering. Die bepaling geeft de opdrachtgever mede verantwoordelijkheid bij oplevering met de sanctie van aansprakelijkheidsaanvaarding voor zaken die hij bij nauwlettend toezicht had dienen te onderkennen én melden aan de aannemer, ter bewaring van zijn rechten.

Volgens de AVA 2013 art. 9 lid 6 is het werk na oplevering voor risico van de opdrachtgever en dient de aannemer de door hem erkende terkortkomingen zo spoedig mogelijk te herstellen. Ook de AVA 2013 houdt de aannemer na oplevering slechts aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk indien het gebrek in de onderhoudstermijn aan de dag is getreden en dat redelijkerwijs niet bij oplevering door de opdrachtgever onderkend had kunnen worden, tenzij de aannemer aannemelijk maakt dat het gebrek met grote mate van waarschijnlijkheid moeten worden toegeschreven aan een omstandigheid, die aan de opdrachtgever kan worden toegerekend; of b. dat na afloop van de onderhoudstermijn aan de dag is getreden, dat redelijkerwijs niet bij oplevering door de opdrachtgever onderkend had kunnen worden en waarvan de opdrachtgever aannemelijk maakt dat het gebrek met grote mate van waarschijnlijkheid moeten worden toegeschreven aan een omstandigheid, die aan de aannemer kan worden toegerekend.

Volgens de AVA dient de opdrachtgever dus in staat te zijn om een gebrek redelijkerwijs te onderkennen, zonder dat dit met nauwlettend toezicht gepaard dient te gaan, anders dan de UAV regelt.

Beide regelingen regelen – in afwijking van het wetsvoorstel – de noodzakelijk actieve houding die van een opdrachtgever ter oplevering mag worden verwacht. Beide regelingen wijken aldus af van hetgeen bepaald is in het voorgestelde nieuwe lid 4 van het wetsvoorstel. Beide bepalingen zullen – gelet op de tekst van het wetsvoorstel – niet voldoende zijn indien zij alleen in de voorwaarden blijven staan. Gelet op het wetsvoorstel dienen afwijkende bepalingen immers uitdrukkelijk actief ín de overeenkomst te worden opgenomen. Alleen dan zullen deze de beoogde werking hebben, bij gebreke waarvan de consument opdrachtgever de bescherming van het voorgestelde lid 4 geniet.

Met andere woorden, met de eenvoudige verwijzing naar de AVA en UAV bent u er niet, u zult de aannemingsovereenkomst hierop moeten aanpassen, anders is de uitgebreide bescherming van de opdrachtgever volgens het nieuwe lid 4 een feit.

En die bescherming is aanzienlijk.

Volgens het wetsvoorstel hoeft de opdrachtgever niet meer op te letten bij oplevering, want de aannemer is toch wel aansprakelijk voor niet-ontdekte gebreken. De bewijslast is per definitie geplaatst op de schouders van de aannemer, die dan al niet meer de feitelijke macht over het werk heeft, nu dat is opgeleverd en het zich bevindt onder de opdrachtgever. De aannemer dient zich hiervan tijdig rekenschap te geven en bewijs te verzamelen én te bewaren over de uitvoering van het werk in de vorm van dagboek, werkvergaderingsverslagen, mailverkeer met directie en opdrachtgever etc. etc. Dit alles om – ter afwering van zijn aansprakelijkheid – aan te tonen dat er mogelijk geen sprake is van een gebrek, dan wel dat er sprake is van overeengekomen uitvoering, dan wel van een uitvoering die niet aan de aannemer is toe te rekenen, ervan uitgaande dat de termijn van art: 7:761 BW, de verjaringstermijn van 2 jaar niet ook nog eens wordt opgerekt, zodat de aannemer nog jaren achtervolgd kan worden voor een gebrek dat hij in principe niet meer kan controleren.

Of dit invloed zal hebben op de uitleg van art. 6:89 BW valt te bezien, maar dit argument van de niet tijdig klagende opdrachtgever zal zeker worden benut.

Nu wordt een stilzittende opdrachtgever nog niet gefaciliteerd. In het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 28 juni 2016 onder nummer ECLI:NL:GHARL:2016:5273 was sprake van aanneming van werk. De opdrachtgever verleende geen medewerking aan het verzoek tot oplevering. Daardoor werd de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard en was de prijs voor het gehele werk verschuldigd. Sterker, door feitelijk te weigeren binnen een redelijke termijn aan voormeld verzoek mede te werken noch (al dan niet voorwaardelijk) het werk te aanvaarden of te weigeren, heeft de opdrachtgever niet aan de oplevering meegewerkt. Dit dit leidt tot het oordeel dat de opdrachtgever door het niet meewerken aan de oplevering in het licht van artikel 7:758 lid 1 BW geacht wordt het werk stilzwijgend te hebben aanvaard en het werk als opgeleverd dient te worden beschouwd. Als gevolg daarvan is de opdrachtgever de prijs voor het (gehele) werk verschuldigd. De oplevering heeft tevens tot gevolg dat de aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor de gebreken die de opdrachtgever redelijkerwijs had moeten ontdekken op het tijdstip van de oplevering.
Wat betekent dit voor de aansprakelijkheid voor eventuele gebreken? Daarover is het Hof duidelijk: De aannemer is aansprakelijk voor de gebreken die de opdrachtgever redelijkerwijs had moeten ontdekken op het tijdstip van oplevering en de aannemer is ook na stilzwijgende oplevering ontslagen van gebreken die de opdrachtgever als die het werk wel had geïnspecteerd, redelijkerwijs had kunnen ontdekken.

Hiermee bevestigt het Hof de bestendige lijn. Zou deze uitspraak gewezen zijn na invoering van het wetsvoorstel zou deze aannemer mogelijk wel aansprakelijk zijn voor gebreken die (later) aan het werk blijken of de opdrachtgever nu meewerkte aan oplevering of niet.

Ik meen dat het wetsvoorstel voorziet in een te beperkte rol van de opdrachtgever, die er voor kan kiezen om een actieve rol te verzaken, en dat dit uitgangspunt ook strijdig is met het uitgangspunt dat partijen die tot elkaar in een rechtsverhouding staan, rekening dienen te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Een zwijgende opdrachtgever kan de aannemer benadelen door niet en niet tijdig te spreken, en kan volgens mij daarmee mede-verantwoordelijkheid uitlokken.

Daarmee lijkt het wetsvoorstel te voorzien in een zeer ruime bescherming van de opdrachtgever die mogelijk tot laksheid aan de zijde van de opdrachtgever kan leiden. Ik verwacht dat de opdrachtgever vanuit deze riante uitgangspositie nog eerder de betaling van de laatste termijnen aan de aannemer inhoudt vanwege mogelijke gebreken, waardoor aannemers (nog) langer op hun betaling dienen te wachten. Aannemers dienen daarmee rekening te houden. Het houden van een vooropname met een actieve rol van opdrachtgever en aannemer kan hierin weer aan belangrijkheid winnen.
Ad. 2

Is het voorstel wel noodzakelijk indien we zeer recente jurisprudentie van art. 7:758 BW hiernaast leggen? Daartoe heb ik een uitspraak onderzocht waarin de reikwijdte van het huidige art. 7:758 BW aan de orde komt.

In een uitspraak van Gerechtshof Arnhem van 31 mei 2011 onder nummer ECLI:NL:GHARN:2011:BQ7354 was sprake van het plaatsen van een dakkapel op de woning van de opdrachtgever. Het Hof ging er van uit dat een dergelijk werk over het algemeen onmiddellijk na het plaatsen zal worden geïnspecteerd door de opdrachtgever en bij akkoordbevinding worden aanvaard, waarop het werk direct in gebruik kan worden genomen. Daarmee staat vast dat de dakkapel direct na het plaatsen is aanvaard en dat de dakkapel is opgeleverd als bedoeld in artikel 7:758 lid 1 BW.
Twee jaar later zijn er geconstateerde gebreken die betrekking hebben op de plaatsing van het kozijn en de lengte van het lood. Het Hof neemt aan dat deze gebreken uit de aard ten tijde van deze oplevering aanwezig zijn geweest. De opdrachtgevers hebben onweersproken gesteld ter zake niet deskundig te zijn. Bovendien is gebleken dat deze gebreken ook voor een deskundige, laat staan voor leken, niet gemakkelijk te ontdekken waren. Reden waarom het beroep van de aannemer op artikel 7:758 lid 3 BW om die reden niet opging en de aannemer aansprakelijk was.

Uit dit arrest volgt dat rechters bij voortduring rekening houden met de mogelijk zwakkere positie van consumenten, waar zij kijken naar de deskundigheid van de opdrachtgever. Indien de opdrachtgever niet-deskundig is, wat veelal bij consumenten het geval zal zijn, is een rechter eerder geneigd om te oordelen dat de opdrachtgever het gebrek op het tijdstip van oplevering niet had kunnen en moeten ontdekken in tegenstelling tot een deskundige opdrachtgever waarvan dit wel mag worden verwacht.

Het gevolg is dat de aannemer/opdrachtnemer bij een ondeskundige opdrachtgever in de huidige gevallen reeds aansprakelijk is voor gebreken die op het tijdstip van oplevering niet door opdrachtgever hadden moeten worden ontdekt.

Op basis van het voorgaande concludeer ik dat het huidige artikel 7:758 lid 3 BW de consument-opdrachtgever reeds voldoende bescherming na oplevering biedt. Daarmee lijkt een verdere bescherming van de consument, zoals in het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het Bouwen door de minister wordt beoogd, niet meer nodig.

De aannemer/opdrachtgever lijkt de tol te moeten gaan betalen voor het feit dat de minister meent dat de consument/opdrachtnemer onvoldoende is beschermd. De minister gaat zelfs verder in het beschermen van de consument, de aannemer is namelijk volgens artikel 7:758 lid 4 BW in beginsel aansprakelijk voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt.

Indien het nieuwe artikel 7:758 lid 4 BW het uitgangspunt wordt voor de aannemer, dan zal hij zich vooral gaan richten op het moment van oplevering. Het moment van oplevering gaat gepaard met het proces-verbaal van oplevering. In het kader van het voorkomen van aansprakelijkheden zal de aannemer een zo volledig mogelijk proces-verbaal van oplevering willen opmaken. Doet hij dit niet, dan loopt hij het risico later door opdrachtgever te worden aangesproken.

Wat is nu de status van dit voorstel? Op 29 september 2016 vond in de Tweede Kamer het rondetafelgesprek plaats tussen de Tweede Kamer en de diverse partijen die met deze wet te maken krijgen. Als belanghebbende partijen kwamen aan het woord ede bouwers, de overheid en de consumenten. Duidelijk werd dat er grote verdeeldheid is over het wetsvoorstel. Slechts twee Kamerleden waren hierbij overigens aanwezig.

Het voorstel lijkt daarmee in Den Haag vooralsnog weinig kringen in de vijver te trekken. De aannemers doen er verstandig aan om de consequenties van de invoering van dit voorstel voor de bouwpraktijk compleet en snel in kaart te brengen, omdat de gevolgen groot én kostbaar zullen kunnen zijn.
Voor dit artikel heb ik met interesse onder meer gelezen de artikelenreeks van mr. Dr. Evelien Bruggeman gelezen in TBR, TBR 2016/78, De privaatrechtelijke aspecten van het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het Bouwen (Deel 1, 2 en 3). Ook heb ik diverse artikelen van Omgevingsweb, waaronder het artikel Hoorzitting Wet Kwaliteitsborging in de bouw legt verdeeldheid over wet bloot, 30-09-2016, bron: VBWTN geraadpleegd.

Dit artikel is eerder gepubliceerd in het ADVR Dakota magazine van januari 2017.